A compra e venda de imóvel com utilização de recursos do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço, sem financiamento de parcela do preço por instituição
integrante do SFH deve ser formalizada por escritura pública, nos termos do
artigo 108 do Código Civil. Ocorre que muitos desses negócios são formalizados mediante instrumento particular,
invocando-se para tanto o disposto no art. 1º da Lei nº 5.049/66, pelo fato da
CEF comparecer nesses contratos.
O art. 1º da Lei
5.049/66, que incluiu o § 5º ao art. 66 da Lei nº 4.380/64, diz: "Os
contratos de que forem
parte o Banco Nacional de
Habitação ou entidades que
integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações
efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por
instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos
mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil (1916), atribuindo-se o
caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos
particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação
desta Lei." (Grifamos)
Para compreendermos o
alcance da norma acima, e não incorrermos num desvio de finalidade da lei,
deve-se destacar que a Lei nº 4.380/64 teve por finalidade instituir "a
correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, o sistema
financeiro para aquisição da casa própria", criar "o Banco Nacional
da Habitação (BNH), e Sociedades de Crédito Imobiliário, as Letras
Imobiliárias, o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo" e dar
"outras providências". Ou seja: em nenhum tópico da lei ela tem por
finalidade regular negócios com utilização dos recursos do FGTS do próprio
trabalhador, para cujo desiderato é despiciendo ser o agente operador
integrante do SFH. Essa base é essencial para compreensão da extensão da norma
autorizadora da realização dos negócios imobiliários mediante instrumento
particular.
Aliás, o tópico
destinado ao "Elemento Teleológico", naHermenêutica e Aplicação do
Direito, Carlos Maximiliano
(Forense, 2001) diz: "Considera-se o Direito como uma ciência
primariamente normativa ou finalística;
por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta
sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em
sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras,
julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais;
será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure
plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida". (Grifos
originais)
Destarte, para se
aferir se há regularidade na formalização dos negócios de compra e venda de
imóvel com utilização do FGTS, sem financiamento, através de contratos
particulares, é necessário saber se esses negócios atendem à finalidade da lei
que autoriza essa forma instrumentária, preenchendo os requisitos necessários,
sem o que não encontram guarida para sua validade.
Nas partes sublinhadas do art. 1º da
Lei nº 5.049/66, que é o que nos interessa, e tendo em mira as regras de
hermenêutica citadas, podemos identificar dois elementos concorrentes para
autorizar a formalização do negócio imobiliário por instrumento particular: 1)ser a entidade integrante do SFH parte no contrato, e 2) ser parte no contrato como integrante do SFH, ou seja: ser parte em razão definanciamento
concedido para fins habitacionais, na forma e para os fins estabelecidos na Lei
nº 4.380/64, pois não havendo financiamento razão não há para exigir-se a
qualidade de "integrante do Sistema Financeiro da Habitação".
Contudo, nos negócios
de compra e venda de imóvel com liberação dos recursos do FGTS sem
financiamento, não há nenhuma necessidade de qualquer das partes ter a
qualidade de "integrante do Sistema Financeiro da Habitação", e, se
qualquer dos comparecentes tem essa qualidade, isso não tem o condão de ampliar
o alcance do art. 1º da Lei nº 5.049/66 para hipóteses distintas do objetivo da
Lei nº 4.380/64, de forma a alterar a essência do artigo 108 do Código Civil,
dispensando-se a Escritura Pública. Ou seja: no contrato o que importa não é a qualidade
de quemcomparece, mas a qualidade com que comparece.
Na liberação de
recursos do FGTS para aquisição da casa própria a Caixa Econômica Federal (CEF)
atua na qualidade de agente
operadora do FGTS (art. 4º,
Lei nº 8.036/90) - cujo gestor é o Ministério da Ação Social (art. 6º, Lei nº
8.036/90) - e não comointegrante
do SFH, que é o fundamento legal para a CEF firmar negócios imobiliários
mediante instrumento particular. A qualidade da CEF de integrante do SFH nada
tem a ver com a sua qualidade de agente operadora do FGTS. São atribuições
distintas e autônomas.
Ser a CEF integrante do
SFH somente é relevante para a hipótese de aplicação dos recursos do FGTS em
operações de financiamento, onde, evidentemente, os recursos utilizados não são
os do próprio financiado, mas os da massa de trabalhadores, segundo critérios
estabelecidos pelo Conselho Curador do FGTS, na forma fixada no art. 9º da Lei
nº 8.036/90, o que é completamente distinto dos objetivos da Lei nº 4.380/64,
aditada pelo art. 1º da Lei nº 5.049/66.
De forma que,
invocar-se aquele dispositivo legal para firmar contratos particulares quando
não há financiamento revela-se desvio de finalidade que não pode anular a
essência do artigo 108 do Código Civil.
Aliás, a Corregedoria
da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, através do MM. Juiz de Direito
Auxiliar, Dr. Luiz de Mello Serra, em publicação do DOERJ de 14/12/2005, pág.
52, acolheu parecer do DEIAC, no sentido de que "nas
hipóteses do pagamento total pela conta do FGTS, ou originando-se o seu
complemento de quaisquer outras fontes que não as entidades
supramencionadas" (leia-se: "BNH ou entidades integrantes do
SFH"), "entendemos que não cabe ao dispositivo acima acolher o
contrato em tela" (leia-se: "parágrafo 5º do artigo 61 da Lei
4380 de 21/8/1964, acrescentado pela Lei 5049 de 29/06/1966"),
"devendo-se sim, proceder pela forma prescrita no artigo 108 do Código
Civil Brasileiro", e determinou
que devem "as serventias
de Registro Imobiliário cumprirem as leis vigentes mencionadas".
Ademais, tendo-se em
mira o conceito de que parte é "cada uma das pessoas que firmam entre si
um contrato" (Michaelis), ou, ainda: "No sentido técnico-jurídico,
seja na linguagem forense ou na terminologia usada em referência aos contratos, parte é toda pessoa que intervém ou
participa de um ato jurídico ou processual, comointeressado nele" (De Plácido e Silva)
(grifamos), é questionável dizer que a CEF seja parte nos negócios onde
comparece tão-somente para liberar os recursos do FGTS, assim como é
questionável dizer que o Banco sacado é parte num negócio firmado entre o
emitente de um cheque e o favorecido simplesmente pelo fato do pagamento do
negócio ser realizado através do Banco sacado, ainda na hipótese de cheque
administrativo, salvo no tocante à responsabilidade pela provisão do fundo
(AgRg no Ag 32.939/RJ, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, Quarta Turma, julgado em
26.10.1993, DJ 22.11.1993 p. 24960).
Por último, neste
tópico, para o caso de se imaginar que a utilização do FGTS se enquadra nos
objetivos da Lei nº 4.380/64 em razão do seu objetivo social de viabilizar a
casa própria, não se pode olvidar que a casa própria focada pela mencionada lei
é a da população debaixa renda, o que afasta de plano a maioria dos
negócios realizados com recursos do FGTS sem financiamento, pois a conta do
FGTS de pessoas de baixa renda quase sempre é insuficiente para adquirir imóvel
sem financiamento. A regra, portanto, é a escritura pública.
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